【基本案情】

2018年3月11日16时许，余某某到某手机批发商店、以微信支付购买手机为由，让店员骆某某将一部售价为4700元的iPhone8手机激活，后其用该手机登陆微信支付0.47元欲骗过骆某某，其准备拿走手机时被店员发现未足额支付，便拿着手机跑出店外，骆某某等手机店店员在后面追赶。余某某跑到附近某小区三楼楼道处藏匿，在听到骆某某等人要报警时，便下楼承认错误并将手机归还给骆某某，后余某某被民警带走调查。

分歧意见

第一种意见认为余某某构成盗窃罪。本案余某某在手机店以买手机为名，让店员将手机交给她登陆微信，后余某某以支付小额钱款的方式企图骗取店员，其主观上有诈骗的故意，但客观上并未成功，店员很快发现其并未全额付款，此时余某某见诈骗不成，便携带手机逃出店外，该行为宜认定为公开盗窃。

第二种意见认为余某某构成诈骗罪。余某某在手机店以买为名，让店员将手机交给她登陆微信转账付款，店员交付手机之前曾确定余某某购买意愿、余其某确定要买后才交付手机，此时店员的交付行为可以认定为处分行为，即店员基于错误认识而处分手机，余某某成立诈骗罪既遂。其后余某某佯装付款、携带手机逃跑等事后行为不影响诈骗罪的成立。

第三种意见认为余某某构成抢夺罪。余某某从营业员处拿到手机后，佯装付钱，被店员识破后便拿着手机逃离现场的行为，符合抢夺罪“趁人不备公然夺取财物”的特征，所以余某某的行为宜认定为抢夺罪。

【法理论述】

（一）盗窃罪

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的客观行为是窃取他人财物，窃取是指使用非暴力手段（即平和的手段），违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。窃取的的方式没有限制，窃取的手段与方法可以多种多样，行为人可以同时使用窃取和欺骗的手段盗窃财物，只要求其恢骗方法并未使被害人基于错误认识而交付财物，即可认定为盗窃。

窃取原本含义指的是秘密窃取，秘密窃取是指行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并占有公私财物的行为，秘密窃取行为发生时仅针对财物所有人、保管人及持有人来说是隐秘的，不包括在场的他人，如某甲在地铁上被小偷盗取了钱包，周围其他乘客都看见了小偷的行为，只有某甲不知道，此时小偷的行为可以认定为盗窃；秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，其实质强调行为人自认为其行为是隐秘的，至于事实上该行为是否隐秘，不影响行为性质认定。如A到B家盗窃，B刚关灯准备睡觉，B知道A来偷东西，但因为害怕而不敢吱声，任其拿走家中财物，此时A属于自认为秘密地窃取，其行为构成盗窃罪。

（二）诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪基本构成包括行为人实施欺骗行为，被害人基于欺骗行为对事实真相产生错误认识，并处分财产，行为人或者第三者取得财产，被害人遭受财产损失。其中处分财产的行为是认定诈骗罪的关键，处分财产不限于民法意义上的处分财产，只要将被害人的财产转移为行为人或第三者占有即可。处分（交付）行为是指受害人基于认识错误而将财产转移给行为人占有。处分意思的成立必须具备如下几个要素：一是客观上被害人基于认识错误已经交付财产；二是被害人主观上具有转移占有的意思；三是行为人或者第三人对被害人交付的财产具有自由支配自由。如何认定被害人已经转移占有，一方面要根据一般社会习惯观念，判断被害人已经将财产转移给行为人或者第三人进行支配和控制，另一方面要看被害人是否具有将财产转移给行为人或者第三人的意思表示。如A到商场以购买西装为名，从店员手中拿走一套名贵西装进行试穿，趁店员忙于招呼其他顾客的时候，A穿着西装径自离开，此时店员基于错误认识将西装交给了行为人，但这种交付并未排除店员对西装的占有，西装的占有权仍然属于店员，这种行为依然认定为盗窃罪。若行为人谎称西装要拿给店外的朋友看，店员同意其穿出店外，行为人径自离开，此时店员丧失了对西装的占有权，行为人具有独自支配西装的自由，认定诈骗罪既遂。

（三）抢夺罪

抢夺罪是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物，或者多次抢夺的行为。本罪的构成要件为当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的财物，抢夺的主要特点是对他人紧密占有的财物行使有形力（对物暴力，也不排除行为人使用轻微的对人暴力抢夺财物）”，被害人虽然当场可以得知财物被夺取，但往往来不及抗拒。抢夺不一定要求乘人不备，即使在被害人高度防备时抢夺的，也可以认定为抢夺罪。

【比较分析】

（一）盗窃罪与诈骗罪的区分

根据盗窃罪和诈骗罪的犯罪构成要件，不难看出，盗窃罪和诈骗罪的关键区别在于认定受害人是否基于认识错误而处分财产，受害人虽然产生了认识错误，但没有因此而处分财产，则行为人的行为不成立诈骗罪。如行为人将他人从室内骗至室外，然后进入室内窃取财物的，行为人实施了欺骗行为，但受害人并没有因为该欺骗行为而产生处分财产的认识错误，所以行为人取走财产的行为成立盗窃罪，而不能认定为诈骗罪。

刑法对于盗窃的手段和方法并没有限制，即便使用了欺骗方法，但该欺骗行为只要不具有使对方基于错误认识而处分财产的性质，仍然成立盗窃罪。本案中余某某以购买手机为名，使店员将手机交付给她，此时手机虽然在余某某手中，但其并不当然占有该手机，店员仍然掌握该手机的占有权。因此，此时店员的交付不能认定为处分行为。后余某某继续以支付0.47元钱款的方式企图骗取店员，试图让店员产生视觉错误而获得手机，至此余某某两次欺骗行为均未获成功，店员很快发现其并未全额付款，余某某见诈骗不成，便携带手机逃离，其主观上欲诈骗，但未成功。

（二）盗窃罪与抢夺罪的区分

在刑法学理论界以及司法实践中，存在新、旧观点的冲突和争议，导致在某些非典型案例中，有按照抢夺罪定性，也有按照盗窃罪定性。

传统刑法理论观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，抢夺是指趁人不备公然夺取公私财物的行为。“秘密窃取”一般指行为人实施盗窃行为时，被害人不能立即发现，如入室盗窃往往是趁户主不在家或者熟睡时进行：抢夺的“趁人不备”“公然夺取”从字面意思理解一般指行为人夺取财物时，被害人能够立即发现，如飞车抢夺一般是趁被害人一时不查夺取财物并立即逃走，而被害人追赶不及。盗窃罪的“秘密窃取”和抢夺罪的“乘人不备”、“公然夺取”固然能区分一般性犯罪案件，但随着实践当中非典型性案件层出不穷，上述传统观点已经不能解释一些例外情形，更不能厘清盗窃罪和抢夺罪的区别，如[案例1]A女见B男尾随其后，遂将书包紧紧抓住，后仍被B男一把抢走和[案例2]A女不慎摔倒，随身携带的书包甩出5米远，B女看到后，将包取走，按照传统观点难以解释清楚案例1和案例2的定性问题。

从“秘密与公开”角度区分盗窃与抢夺的观点和做法存在诸多缺陷。抢夺罪要求物被占有之时，物与人之间必须存在着紧密联系，抢夺最主要的特点就是对他人紧密占有的财物行使暴力，即对物暴力，如乘人不备而突然夺取、他人来不及夺回时的夺取等。本案中余某某通过欺骗方式拿到了手机，不存在对物暴力行为，不成立抢夺罪。张明楷教授认为公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。如公共汽车上明知他人看着自己而公然实施盗窃的，一直都是认定为盗窃罪。本案中余某某是在拿到手机试用的情况下公然逃跑，并不属于当场公然夺取手机，没有对手机的暴力，也没有对人产生危险。

【本案定性】

通过上述分析，笔者同意第一种意见，认为本案中余某某的行为构成盗窃罪，不构成诈骗罪和抢夺罪。区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于受害人是否基于错误认识而处分财物，本案中店员并无处分意识，不能认定为诈骗罪；区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于行为人夺取财物时，被害人是否紧密占有财物、是否对物实施暴力，本案中余某某以买为名让店员交付手机，通过非暴力的平和手段获取，即并非是在被害人紧密占有财物的情况下对物暴力而获取手机，不成立抢夺罪。